取保候审的实践困惑

发布时间：2019-9-11 1064人看过

一、取保候审制度简述

  取保候审是指公安机关、人民检察院和人民法院，责令符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者缴纳保证金，保证其在取保候审期间不逃避侦查和审判，并随传随到的一种强制措施。同时，取保候审亦是作为一种替代羁押的强制措施，由公安机关具体执行。

   新刑诉法增设了两种适用取保候审的情形：一是患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；一是羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。增设的这两种适用取保候审的情形既是履行“尊重和保障人权”的刑事诉讼法任务，又给我国长期以来一直存在的超期羁押难题提供了一个解决路径。此外，新刑诉法还增加规定了被取保候审人应当履行的义务，对取保候审保证金数额的确定、收缴及退还程序进行了细化。这些规定增强了取保候审的可执行性，使取保候审制度具体可操作。取保候审的适用除了以上两种新增情形外，还适用于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的轻微刑事犯罪，及可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人。而正是由于该两条适用条件，取保候审似乎与缓刑制度有了对接，但是，取保候审与缓刑制度之间的这种联系，实践中是被取保候审人的福音，但也是犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审的绊脚石，之所以得出这样的结论，理由在于取保候审与缓刑之间错综复杂的关系。

二、取保候审与缓刑的关系

取保候审主要适用于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的，以及可能判处有期徒刑以上刑罚、不羁押不致发生社会危害的犯罪嫌疑人、被告人。与刑诉法新增的其他两种取保候审适用情形对比，该两种取保候审的适用情形，“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑；可能判处有期徒刑以上刑罚。”明显可以看出，此处适用取保候审的前提条件是，对其量刑的预期必须是管制、拘役或者附加刑、轻罪有期徒刑，由此，本属于程序性的刑事强制措施，无形中被赋予实体性质色彩。如此一来，不仅给取保候审的适用增设门槛，在另一方面，也使得取保候审与缓刑有了一种奇妙的衔接。

  缓刑是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，在一定条件下，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，在考验期限内，被判刑的犯罪分子如果没有犯新罪、发现有漏罪或者严重违反监督管理规定，原判刑罚就不再执行的一项刑罚执行制度。结合取保候审的适用条件来看，缓刑与取保候审在适用对象上具有一致性，两者基本都适用于社会危害性不大的轻罪案件，包括可能判处三年以下有期徒刑或拘役、不羁押不致发生社会危害性的犯罪嫌疑人、被告人；在适用程序上，公安机关在考虑是否适用取保候审时，会首先对法院的缓刑判决作出一个预设，而在作出缓刑决定前，法官也会检视前期的强制措施是否是取保候审，这样，取保候审与缓刑便相互牵制。而如此的实践状况，就会架空原本作为公民一项基本权利的取保候审的作用，使得取保候审仅仅作为侦查机关的权力被运行。

三、取保候审与羁押必要性审查

一般说来，普通民众并不知晓取保候审这一专业法律术语的含义。又由于取保候审有保证金保证的方式，因此，大多数人将取保候审与花钱赎人等同视之。然而，实践中取保候审的适用并非是轻而易举之事，暂且不说取保候审的适用须符合适用条件的限制，司法实践中更多的适用标准是“证据不足”。取保候审通常在两个阶段适用：一是在侦查机关向检察院申请批准逮捕之前的侦查阶段；二是在逮捕以后的审前羁押阶段。第一阶段申请取保候审，实践中满足：认罪态度好；涉及罪行较轻；可能判处3年以下有期徒刑，并适用缓刑；积极赔偿、取得被害人谅解；犯罪事实清楚，没有余罪等。以上情形，辩护律师只要找准时机适时提出申请，犯罪嫌疑人获准取保候审的概率比较高。但是，一旦检察院批准逮捕以后，获得取保候审的普遍情形是“证据不足”，此时，就涉及到羁押的必要性审查。

羁押必要性审查是指根据被羁押的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节以及证据的收集固定情况、犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度等，审查其是否具有再次犯罪或者妨碍诉讼的危险性，如果对其取保候审、监视居住是否足以防止这种危险性。其法律依据在于新刑诉法第九十三条的规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日内将处理情况通知人民检察院。”辩护律师在为自己的当事人申请羁押必要性审查的时候，应当根据与办案人员沟通的具体情况行事，如果办案人员同意变更强制措施的，可直接申请取保候审；如果办案人员不同意变更强制措施，则应当申请羁押必要性审查；如果办案人员同意，但是因为办案机关内部意见不一致而不能取保候审，则可以先行申请羁押必要性审查。羁押必要性审查制度对我们刑辩律师的意义在于：通过在多个办案单位之间的周旋、沟通，尽力争取到犯罪嫌疑人、被告人取保候审的另一个机会，为最终的无罪、罪轻辩护埋下伏笔。

为维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益，刑辩律师应当灵活运用申请取保候审的权利，同时结合羁押必要性审查程序的申请权，根据案件具体情况，选准时机，积极作为，适时提出申请，努力促成当事人取保候审权利的实现。

乔嗣勇，云南凌云律师事务所副主任、刑事部主任，高级合伙人，云南省及昆明市刑事专业委员会委员，昆明市律师专业人才库成员，云南资深、知名律师，联系电话：13033342948。